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El 11 de mayo del año en curso, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Resolvió la contradicción de tesis 97/2000, sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero en Materia Administrativa del Segundo Circuito y Segundo del Décimo Quinto Circuito, en la que resolvió incluir las cuotas patronales al Instituto Mexicano del Seguro Social y al Instituto del fondo Nacional de la Vivienda para los trabajadores, dentro de las erogaciones relacionadas con los servicios personales subordinados.

Lo anterior implica que las aportaciones a los institutos antes mencionados deban incluirse en el cálculo de la proporción del subsidio a las aportaciones de Seguridad social previsto en él articulo 80-A de la ley del Impuesto Sobre la Renta.

De aplicar la autoridad Hacendaría la jurisprudencia en comento, conlleva como consecuencia lo siguiente:

  • No deducibilidad de la nómina, en razón de que él articulo 24, fracción XXII de la ley del impuesto sobre la renta, establece que para que un gasto sea deducible se deben reunir todos los requisitos de ley a mas tardar el día en que se deba presentar la declaración, por lo que sí se considera que los cálculos del subsidio no se encuentran ajustados a ley, los gastos por nóminas no serán deducibles ya que éstos no reunieron los requisitos en que se presentó la declaración.
  • Improcedencia de la disminución del crédito al salario contra ISR, IMPAC o IVA, en razón de que el crédito al salario que entrega el empleador, está sujeto a una adecuada retención en nómina, por lo que al considerar que las retenciones no fueron debidamente realizadas, resultarían improcedentes las disminuciones en comento, en caso de que se hayan efectuado.

Las autoridades Hacendarais en uso de sus facultades de comprobación pueden revisar hasta cinco años contados a partir de que se presentó la declaración o se tuvo obligación de hacerlo de conformidad con el articulo 67 del Código Fiscal de la federación, por lo que considerado que el 31 de marzo vence el plazo de presentación de la declaración anual, la autoridad podría legalmente revisar desde el ejercicio de 1996ª la fecha el cálculo del subsidio acreditable.

En caso de que el cálculo del subsidio no se ajuste a lo señalado en la jurisprudencia antes mencionada, la autoridad en caso de ejercer facultades de comprobación, muy probablemente procedería de la siguiente manera:

    1.Consideraría no deducible la nómina del ejercicio incrementado considerablemente la base gravable, sobre todo en las empresas de servicio o maquila, las cuales sus deducciones mayores las constituyen los montos por nóminas.

    2.Consideraría improcedentes las disminuciones del crédito al salario contra ISR, IVA o IMPAC con relación a los artículos 80-B y 81 de la ley del Impuesto sobre la Renta y la regla número 3.17.5 de la resolución miscelánea fiscal vigente.

    3.Acumularía como ingreso gravable el monto considerado como deducción por nóminas y las cantidades disminuidas en los términos del numeral que antecede.

    4.Determinaría el monto supuestamente omitido y liquidaría dicha cantidad considerando los recargos multas y actualizaciones; cabe mencionar que la multa por omisión en el pago de contribuciones es del 70% al 100% de la contribución omitida actualizada.

De lo antes expuesto, y considerando que la autoridad Hacendaría inicie visitas domiciliarias o revisiones de gabinete con la finalidad de verificar el cálculo del subsidio acreditable, se prevén tres escenarios posibles:

    1.Que los contribuyentes tomen las medidas preventivas pertinentes, esto es revisen el cálculo del subsidio previsto en el articulo 80-A de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, de los ejercicios comprendidos de 1996 a la fecha de conformidad con los lineamientos que señala la jurisprudencia comentada, y en su caso presenten las declaraciones complementarias o tomen las medidas preventivas para evitar una posible liquidación que ponga en riesgo el equilibrio financiero de la empresa.

    2.Aguardar a que la autoridad determine un crédito en lo particular a quienes fueran objeto de revisión, e impugnar la resolución argumentando nuevos conceptos de inconstitucionalidad.

    3.Interponer juicio de amparo en contra del primer acto de aplicación a través del cual la autoridad pretenda aplicar la jurisprudencia en comento.

La jurisprudencia comentada fue publicada en el Tomo XIII de Junio de 2001 del Semanario judicial de la Federación y su Gaceta.

EL FALLO DE LA CORTE

La Segunda Sala de la SCJN aprobó la tesis de jurisprudencia por contradicción, en sesión privada del 18 de mayo de 2001.

  • La SHCP no podrá cobrar el ISR de cinco años a la fecha como advirtió que lo haría, pues es inconstitucional porque iría contra de particulares.
  • La jurisprudencia no es obligatoria para la SHCP, pero si para jueces y magistrados, que sólo pueden aplicarla en litigios.
  • La unión Nacional de Trabajadores estima que con la nueva disposición, la proporción de subsidio fiscal disminuirá casi 13%, pero el impuesto que pagará el trabajador podrá elevarse entre 25% y 40% de lo que actualmente se le deduce del salario.
  • Si alguien pagaba 200 pesos mensuales del ISR, ahora pagará algo así como 240 pesos.
  • Las aportaciones patronales por concepto de IMSS e Infonavit, según la SCJN, son parte de los ingresos salariales, no un derecho social.

NO PODRA HACIENDA COBRAR ISR RETROACTIVO: SENADO

Nada obliga a la SHCP a seguir la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sentencia Gerardo Perdomo.

La Secretaria de Hacienda y Crédito Público (SHCP) no está obligada a seguir la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que, en los hechos, incrementa el Impuesto Sobre la Renta, (ISR) lo que afectará principalmente a la clase trabajadora de menores ingresos.

La SHCP tampoco, según análisis del consultor jurídico legislativo del Senado de la República, Gerardo Perdomo Cueto, podrá pelear la retroactividad de dicha jurisprudencia para exigir adeudos de cinco años de ISR, como lo advirtió, pues iría en perjuicio de los particulares. Perdomo Cueto, a petición del Secretario de la Comisión de Hacienda y crédito Público del Senado de la República, Alejandro Gutiérrez Gutiérrez. Del PRI, elaboró dicho análisis (del cual una copia obra en poder de El Universal), en el que expuso en forma detallada el alcance de la jurisprudencia, 2ª./J-19/2001, relativa al subsidio acreditable en materia del ISR.

Historia del resolutivo

Hay dos formas para que los resolutivos de la SCJN se conviertan en jurisprudencia. Una es que haya cinco resolutivos consecutivos de tribunales colegiados de circuito en el mismo sentido.

El otro es que haya resolutivos contrarios sobre un mismo asunto, y alguna Sala Superior de la Corte se pronuncie por uno de ellos.

Es el caso de la jurisprudencia sobre el ISR. El estudio del caso se derivo, dice el documento del Senado, de una denuncia por contradicción de tesis entre el primer Tribunal Colegiado en materia administrativa del Segundo Circuito, con sede en Toluca, y el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, en que se interpretó el quinto párrafo del articulo 80-A, de la ley del ISR.

Dicho artículo habla de cómo debe calcularse el subsidio acreditable del ISR.

Dice que debe dividirse el monto total de los pagos efectuados en el ejercicio inmediato anterior que sirva de base para determinar el impuesto entre el total de las erogaciones efectuadas en el mismo, por cualquier concepto.

El citado tribunal con sede en Toluca fue el que denunció la contradicción de diciembre del año pasado, pues había llegado a un resolutivo, en el que sostenía que los gastos de previsión social (aportaciones al IMSS y SAR) sí debían considerarse como erogaciones.

Es decir, sumarse a los ingresos del trabajador, con lo que perjudican a todos, pero sobre todo al asalariado.

Y antes. El Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito había resuelto lo contrario. Argumentó en una tesisque los gastos de previsión social no debían ser considerados como erogaciones relacionadas con la presentación de servicios personales subordinados.

En término más llanos que no debían considerarse como ingresos del trabajador, con lo que sus percepciones eran menores para fines fiscales, y por ello el subsidio gubernamental de ISR era mayor.

Pero al analizar ambas tesis la Segunda Sala de la SCJN, en sesión privada del 18 de mayo de 2001, con cuatro votos a favor y ninguno en contra (faltó José Vicente Aguinaco Alemán) aprobó el proyecto del ministro Mariano Azuela Güitrón, que concluyó:

"Para obtener la proporción aplicable del ISR, y calcular el monto del subsidio acreditable contra ese tributo a que se refiere el artículo 80-A de la ley relativa, deben incluirse las cuotas patronales al IMSS, al Infonavit, dentro de las erogaciones relacionadas con los servicios personales subordinados"

Los Alcances

Sobre los alcances de esta jurisprudencia, el análisis de Gerardo Perdomo cita que en el párrafo primero del artículo 192 de la ley de Amparo se establece: "La jurisprudencia que establezca la SCJN funcionando en pleno o en Salas es obligatoria para éstas, tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y los tribunales administrativos del trabajo, locales o federales"

De lo anterior, agrega el estudio del jurídico del Senado de la República, se desprende que la jurisprudencia no es obligatoria para autoridades administrativas como la SHCP, por lo que dicha dependencia deberá hacerla valer en cada caso concreto y ante los tribunales correspondientes, de conformidad con el dispositivo arriba citado, así como el principio de la relatividad de las sentencias.

Es decir, por no ser ley, la Secretaria de Hacienda no pude obligar al contribuyente a aplicarlas, pero si el contribuyente no lo hiciere y Hacienda lo demanda, en los tribunales los jueces estarían obligados a dar un fallo con base en la jurisprudencia de la corte.

No retroactiva

Gerardo Perdomo También dejó muy claro que por "la aplicación retroactiva de la jurisprudencia está vedada si se emite en perjuicio de los particulares, pues los contribuyentes que en su momento calcularon el subsidio fiscal, sin incluir los gastos de previsión social, lo hicieron al amparo de la tesis jurisprudencia emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, que ahora la Corte ha decretado errónea"

Sigue: "Por ello, cualquier aplicación retroactiva de la jurisprudencia emitida por la Segunda Sala de la Corte dejaría en estado de indefensión a dichos contribuyentes, quienes en su momento tuvieron la certeza jurídica de calcular el subsidio acreditable conforme a una tesis jurisprudencial sustentada por un Tribunal Colegiado de circuito"

Es decir, es falso que la Secretaria de Hacienda pudiese obligar a las empresas a pagar la diferencia del ISR no retenido hasta antes del fallo de la SCJN. Si lo intentara exigir la dependencia, cualquier juicio de amparo sería concedido al contribuyente.

Nota escrita por: Alejandro Lelo de Larrea para El Universal el día 26 de agosto de 2001.